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房屋租赁缺乏刚性法律制度 市场乱象亟待立法终结

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挂靠情形下 实际施工人能否向发包人主张工程款

张三公司挂靠在王五公司名下,与李四公司签订了《建设工程施工合同》,由于王五公司与李四公司始终没有办理完结算事项,张三公司是否能依照建工司法解释第26条以实际施工人的名义起诉李四索要工程款?


【情景案例】

李四公司是某工程项目的发包人,张三公司欲承包给项目,但苦于自己没有相应的施工资质,于是就找到了王五公司,用王五公司的名义与李四公司签订了《建设工程施工合同》,在施工过程中张三公司对外也是一直以王五公司的名义去和李四公司沟通,包括签字和付款申请表都是加盖的王五公司的公章。工程完工之后由于双方对涉案的工程量以及价格、工期等多项问题始终无法达成一致意见,导致结算工作一直没有完成,由于双方产生的纠纷太多,王五公司不想牵扯其中,便不再为张三公司出具任何手续,最后张三公司无奈只好以实际施工人的名义起诉李四公司索要工程款,那么李四公司的主张能否成立呢?


【案例评析】

本案中张三公司属于没有建筑资质的实际施工人,其借用有资质的王五公司资质并以其名义对外承揽工程,这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”,而张三公司属于实际施工人的范畴。张三公司能否依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定,直接向发包人李四公司主张工程款呢?

笔者认为依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定,该规定仅列明了转包、违法分包两种突破合同相对性的情形,并没有将“挂靠”的情形列入规定,在最高人民法院(2017)最高法民申3613号案件中认定作为挂靠关系下的实际施工人无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利,只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下,实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。因此,挂靠关系中的实际施工人不能依据建工司法解释第二十六条之规定向发包人主张工程款,因此张三公司作为挂靠人是不能直接向发包人李四公司主张工程款的。


【风险提示】

由于我国建筑行业市场的特殊性,经常出现有资质的施工企业没有施工能力,有施工能力的施工单位却没有施工资质的尴尬情况,这便孕育出了我国特有的“挂靠”情况。

律师提醒,“挂靠”关系下的双方都存在着较大的风险,比如被挂靠方要承担工程质量的连带责任、工程款的给付责任、工人受伤的损害赔偿责任等,而作为挂靠人可能存在无法证明实际施工人身份而得不到工程款的风险等,所以要尽量避免挂靠情况的出现。若以挂靠的方式进行施工的一定要审核对方公司的信用以及经济实力,尽量避免上述风险的出现。


【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》

第九条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十条 存在下列情形之一的,属于挂靠:

(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。


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